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网路公司与创投的协议投资过程

在中国网路产业在美国相继挂牌,如新浪、百度、盛大游戏、网易、第九城市、土豆网等;也有在香港挂牌,如阿里巴巴、腾讯、中华网科技、网龙网路、金山软件等等。这些挂牌企业,无不是在中国境外取得国外投资人的资金后,在境外租税天堂成立一控股公司,再透过香港子公司公司在中国境内设立一外资独资孙公司后,透过各种协议达成控制真正运营的中国内资公司。

因为境外租税天堂当地法令甚少监管的情况下,使得这些境外控股公司有着灵活的公司操作,当国际私募基金投资人在这些境外控股公司进行投资时,所注重的各项投资保护条款,不受当地法令的限制,都能逐一约定在投资合约中,形成有效具拘束力的协定。台湾的网路产业如何借镜此一发展优势,提供台湾网路创业者的一个资本运作机会,达到国际上市公司的规模,也许能以探究这些中国网路产业的上市经验,获得启发。

本文将介绍国际私募之创业投资基金投资初始阶段的网路公司的必要法律进程,之后则将介绍这些投资人所青睐的优先股条款。

第一步、VC 与目标公司的初步接触

在投资案件中,当投资人锁定某投资标的后,需要开始进行了解程序。然而,目标公司也非像开架式商店一般,任凭潜在的投资人随意调查了解。此时,投资人除了透过打探,通常还须投资人与目标公司的负责人及其他财务人员接触,初步了解核心业务之营运与财务状况,此时,一般目标公司在投资人愿意签订保密协议的前提下,会提供公司的财务报表以供投资人提出其拟投资的条件,如每股投资价,股权比例等商业条件。

第二步、VC 与目标公司及主要股东签订意向书

投资人在了解基本的财务资讯后,会向目标公司提出其商业条件。若双方认为此条件尚可接受,则双方将展开意向书之协议。虽然意向书在目前的商业惯例上并不具法律拘束力,但是意向书是极为重要的投资法律文件。它的作用在于开启了投资的正式程序,同时也奠定了往后投资的条件基础,很多时候如投资过程遭遇一方当事人无理要求,则回到意向书的精神与约定,却也能提供双方化解歧见的绝佳方式。因此,不能因为其不具法律拘束力,而等闲视之。意向书中最重要的财务资讯为目标公司估值及该估值为基础所计算出来的股权比例,及售价,其中以目标公司估值为最核心问题。估值的确认是投资人与目标公司的首项角力战,由于公司估值是指着眼于对目标公司的内在价值进行评估,且又决定于公司的资产及其获利能力。资产状况在财报中容易确认,然而获利能力就是一个使估值变动的因素。

惯例上,意向书中的协定,商业性条款部分不具法律约束力,也就是君子协议,当事人间展现最大的诚意,仅在道德上形成拘束而已。然而,由于意向书阶段双方已经展开第一步的正式接触,也都开始付出了成本,比如专业机构的费用:

如委託财务顾问、律师、会计师、鉴价机构等的费用,因此,双方也非一番儿戏,任凭没有拘束力的道德约束建立双方的信任,谨介绍意向书通常对于以下事项约定具有约束力的条款:

、 独家议约权

通常双方会约定在签署意向书之日起的某一期间为排他期限,在这期限之内投资人有权与目标公司就拟进行的投资的条款进行独家谈判。在排他期限内,目标公司和其现有股东不得引诱、招募任何除定意向书的投资人以外的潜在投资者、与其讨论、谈判或签订关于对公司股权或债券等进行投资的任何提议、备忘录、意向书、协定或其它安排。双方可以书面形式终止排他期限。

如双方同意,排他期限也可延期。一般违反的效果是,若目标公司及任何现有股东违反前述排他承诺,公司应向该投资人赔偿其因进行投资程序而合理产生的所有交易费用。

、 有效期限

双方通常约定意向书自签署之日起某一期限内有效。若届时各方还未签订关于投资的最终合约,本意向书自动失效。这样的期限通常与独家议约权的期限一样。

、 提供资料与资讯条款

意向书一旦签订,投资人即可依照约定的方式,对目标公司进行尽职调查,为了在有效期限内争取时间完成尽职调查,目标公司需要配合投资人的要求,依照投资人提供的调查清单,逐一提供完整、正确、不隐瞒、不疏漏的资讯。此一步骤应为投资过程不可或缺的一步,正是揭开目标公司面纱的根据,因此也须作为具有约束力的条款。

、 保密条款

在意向书中的保密条款通常有两种状况:

对意向书中各条款及所有协定事项以及投资人及其关联方的身份保密目标公司和主要股东都应对意向书中各条款及所有协定事项以及投资人及其关联方的身份保密。如果需要向包括媒体在内的第三人披露与意向书述交易有关的任何资讯,则必须事先取得投资人书面同意。

投资人要求此单方承诺的原因,实与独家议约权有关,也就是说若目标公司或主要股东对外自行宣称某投资人将进行投资,甚而揭露一些交易条件,在敏感的协商时期,很容易造成让第三人提高价格或增加其他条件抢亲的可能,而独家议约权也无法落实了。

投资人需对目标公司提供的资料与资讯条款保密

投资人及其他因职位所能知悉的员工,以及外部所聘雇的专业顾问,应向目标公司负担尽职调查程序中所取得资讯负担保密责任。由于投资的过程,揭露目标公司重要的讯息在所难免,未免有心人士利用此一机制,前来探窥目标公司的商业机密,则需加强要求投资人在此範围所负担的保密责任。

、 费用分担条款

一般状况,各方将各自承担谈判,草拟文书,及投资交割所产生的费用。但是在投资交割之后,通常会约定在一定限度内由目标公司吸收投资人为投资所支付的所有审计费、律师费、其它专业人士费用以及合理费用。

然而,这衍生了一个问题,如果本次融资因为某一方的原因而不能继续,则费用又应如何分担呢?一般的作法为,若是目标公司方面的原因而不是投资方的原因无法继续进行,则目标公司需承担投资方所发生的费用。如果本次融资因为投资方的原因而不是目标公司的原因无法继续进行,投资方将承担其自身的费用。

、 準据法与管辖法院

对于国际私募基金在台湾的投资,除约定投资当地的法律与管辖法院作为解决纠纷的方式,因为可能真正投资的标的为境外公司,在实务上则多会约定是香港法律作为準据法,并以香港法院作为管辖法院,以取得双方因为在地域上的不同,而能有一个平衡点。

第三步、投资人开始进行尽职调查

完成了意向书的签订,就可以展开尽职调查 ,内容一般包括:目标公司所在行业研究、股东、董事、历史沿革、人力资源、行销与销售、研究与开发、生产与服务、採购、法律与监管、财务与会计、税收、执行资讯系统等。投资人将组成尽职调查小组,由行业专家、业务专家、行销与销售专家、财务专家、法律专家等担任。

由于目标公司与投资人之间经常产生资讯不对称之情形,这样的情形,导致了极大的风险:目标公司有无存在着债务黑洞,如非正常管道的借款、目标公司与股东之间或与关连公司的不正常借贷,且这些借贷未体现在公司符合公司治理程序的决议上,仅存在一份简单的借据;又或者目标公司有一些附随潜在的债务,存在一些商业合约中;还有目标公司是否存在着为他人做担保的风险;又目标公司是否存在着人员负担的黑洞,如目标公司有无依照法令确实做到劳工保险,有无因为没有遵守法律规定,受到裁罚的可能;员工有无对目标公司提出救济请求,而对目标公司提出诉讼或检举;有无其他如诉讼、仲裁、行政裁罚状况等等,都需要逐一了解。

以商业角度来看,估值高固然是目标公司追求的目标,但在高估值的状况下,投资人进行尽职调查时,为了确认此估值的合理性,常给予地毯式的尽职调查方式,因为若在调查的结果中发现可以影响公司估值的因素,在讨论正式投资合约时,可以作为调整公司估值的绝佳理由。

第四步、投资人与目标公司及其主要股东开始一系列合约的协商

完成了尽职调查程序,双方会进入议定一系列合约的协商过程,基本需要的合约有投资合约与股东合约。主要规範投资人与目标公司及主要经営团队间的权利义务,会记载交易双方所协定的交易方式,交易价格、支付方式、交割条件、交割之前未经投资人同意不得进行的事项、交割之后目标公司及创始股东及主要股东应进行的事项、目标公司及创始股东及主要股东应陈述保证的事项、交易终止的条件、退出机制、对赌协议,还有其他的承诺事项。

在国际惯例上,合约的初稿多是由投资方提供草稿由目标公司方与其主要股东审阅,主要是合约撰拟的初始方,容易掌握合约中的优势,其中所安排的权利与利益,也会较向合约草拟初始方倾斜,毕竟虽然进行过尽职调查,但是资讯不对称的情况还是不能弭平投资人心中的疑虑。况且,目标公司处于需要资金的处境,比较会以儘量接受的前提,或是很不合理再提出的态度来做合同的审阅,这样的惯例其实也使双方在主观上,不致造成对另一方的反感与反抗,反而能儘快促使交易进行。反之,若是由目标公司提供合约初稿,则投资方的防备心态已经筑成一道围墙尚未移除,目标公司的顾问律师自然也会以目标公司的利益出发撰写该合约,则容易造成投资人的反抗心态升温,害怕目标公司在刻意隐瞒事实的情况下,又以合约文字逃避了自己的责任,如此,合约的协商与谈判,很容易进入双方用最高规格交手攻防的情况,而造成了交易的波折不断,甚至容易破局。

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